İslam Hukuku’nun Osmanlı Devleti’nde Kanun Hukukuna Doğru Geçirdiği Evrim Hukuk-i Aile Kararnamesi. Hukuk tarihinde kimi hukuklar içtihat hukuku olarak doğmuş ve gelişmiş kimileri de bir kanun koyucunun ferman ve kanunlarıyla..
İslam Hukuku’nun Osmanlı Devleti’nde Kanun Hukukuna Doğru Geçirdiği Evrim
Hukuk-i Aile Kararnamesi.
Hukuk tarihinde kimi hukuklar içtihat hukuku olarak doğmuş ve gelişmiş kimileri de bir kanun koyucunun ferman ve kanunlarıyla vücut bulmuştur. Bazen de içtihat yahut örf ve adet hukuku olarak doğan hukuklar zaman içinde kanun hukukuna dönüşmüştür. Kanun veya içtihat hukukunun toplumun ihtiyaçlarına ve gelişme çizgisine ne ölçüde cevap verdiği. hukuki hayattaki istikrar ve adaletin temininde oynadığı nasılbir rol oynadığı ayrı .bir inceleme konusudur. Bu sebeple biz bu makalede bundan kat’an nazar. islam hukukunun Osmanlı hukuk tarihinde içtihat hukukundan kanun hukukuna doğru geçirdiği evrimi incelemeye çalışacağız. Bunu yaparken de aynı zamanda konuyla ilişkili olarak hakim mezhep uygulamasının Osmanlı hukuk tarihinde aldığı şekle temas edeceğiz.
Bilindiği gibi islam hukukunun teşekkülünde resmi bir yasama organının rolü söz konusu olmamış, bu hukuk çoğu/bir kısmı her hangi bir resmi görevi. sıfatı olmayan hukukçuların içtihatlarıyla oluşmuştur. Kısaca islam hukuku bir kanun
hukuku olarak değil, bir içtihat hukuku olarak doğmuştur. Ancak islam hukukunun oluşumunda temel rolü oynayan içtihatlar mahkeme içtihatları olmaktan daha çok hukuk alimlerinin hukuk öğretimi sırasında yaptıkları yorumlar veya kendilerine intikal etmiş bir hukuki probleme verdikleri cevaplar olarak ortaya çıkProf. Dr .• Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi.
Türk Hukuk Tarihi Araştırmıştır. Bu yönüyle İslam hukuku daha çok mahkeme içtihatlarıyla oluşan İngiliz hukukundan farklıdır. islam hukukçuları ister bir ders halkasında fıkıh öğretsinler veya kendilerine yöneltilen soruları cevaplandırsınlar, isterse kadı olarak mahkemelerde hüküm versinler ihtiyaç duydukları hukuk kurallarını bu hukukun kaynaklarından bizzat içtihat yaparak çıkarmakta idiler. Tabiatıyla bu serbest içtihat faaliyetleri, birbirinden çok farklı hukuki yorumların ve kuralların ortaya çıkması sonucunu da beraberinde getiriyordu. Başlangıç dönemlerinde bu içtihatlar arasında hiyerarşik bir sıralama da söz konusu değildi. Tam tersine bir genel prensip olarak kabul edilen “içtihat içtihat ile nakz olunmaz” kuralı ı bir anlamda bütün içtihatları aynı düzleme getiriyordu. Bu da bazen hatta çoğu kere aynı şehirde aynı tür hukuki problemler için farklı yorumların ve mahkeme kararlarının ortaya çıkması sonucunu doğuruyordu. Bu problemi hicri ikinci asırda gören ibnü’l-Mukaffa’ (ö. 145/762) dönemin Abbasi halifesi Mansur’dan bir çözüm olarak islam hukukunun resmen tedvin edilmesini önermişti. Abbasi halifesi de bu tavsiyeye uyarak İmam Malik’ e eseri Muvatta’ın mahkemelerde resmi bir kanun metni olarak kullanılmasını teklif etmişti. Bu, içtihat hukuku olan islam hukukunun ilk defa bir kanun hukuku haline dönüştürülmesi teşebbüsü olarak değerlendirilebilir. Ne var ki imam Malik’in bunu kabul etmemesi üzerine teşebbüs akim kalmıştır. Böylece zaman zaman bazı halife ve devlet başkanlarının uygun gördükleri içtihatları yürürlüğe koyma yönünde münferit müdahaleleri olmakla birlikte3 islam hukuku resmi bir yasama faaliyetinden bağımsız bir içtihat hukuku olarak gelişimini sürdürmüştür. Bunun. o dönemde islam hukukunun ulaştığı içtihat çeşitliliğinde ve zenginliğinde önemle rol oynadığı inkar edilemez. Öte yandan yine aynı dönemde fıkhl mezheplerin yavaş yavaş teşekkül etmesi ve özellikle Sünni fıkıh ekallerinin İslam aleminin belli bölgelerinde yoğunluk kazanması, bunun sonucu olarak da bir bölgede belli bir mezhebin görüşlerinin hakim bir görüş olarak uygulanır olması, keza mezhep içindeki farklı içtihatların çok kesin olmasa da zaman zaman hiyerarşik bir sıralamaya (esahh-ı akval gibi) tabi tutulması mezhepleri n teşekkül döneminde ortaya çıkan hukuki dağınıklık ve istikrarsızlığı önemli ölçüde önlemiştir.
Mecelle-i Ahkam-ı Adliye, md. 16
Subhl Mahmesanl, ei-Evddu’t-Te§riiyye fi’d-Düveli’I-Arabiyye Mddihô ve Hddıruhd (kıs: ei-Evddu’tTe§niyye). Beyrut 1972. s. 144-146; keza bk. M. Akif Aydın, “Mecelle’nin hazırlanışı”, OA, c. IX( 1989), s. 31-33
Abbasi halifesi Memun’un halku’l-kur’an meselesinde kendi tercihini kabul ettirmek için gösterdiği çaba ve başta Ahmet b. Hanbel olmak üzere u lemanın buna gösterdiği direnç bilinmektedir. Yine aynı Abbasi halifesi Memun bir ara mut’a nikahını meşru kabul ettiğini ilan etmiş, ancak daha sonra kadı Yahya b. Eksem’in kendisini ikna etmesi üzerine bu müdahalesinden vazgeçmiştir. Bk. Cristopher Melchert, The Formatian of the Sunni Schools of Law9th lOth Ccnturies C.E., Brill 1997, s. 44-45
islam Hukuku’nun Osmanlı Devletinde Kanun Hukukuna Doğru Geçirdiği Evrim
Aslında ilk dönem hukukçuları kadıların içtihat faaliyetinden uzaklaşarak tek bir mezhebe bağlı kalmalarını ve onları tayin eden makamın buna yönelik zorlamasını tasvip etmemi~lerdir. Bu sebeple bir kısım hukukçular belli bir mezhebe bağlı kalmak şartıyla yapılan kadı tayinini geçersiz sayarken. diğer bir kısmı tayini geçerli saymış ancak ileri sürülen şartı geçersiz kabul etmiştir4. Ne var ki sonraki dönemlerde devlet başkanının böyle bir yönlendirmesini hukukçular genelde kabul etmek durumunda kalmışlardır. Kadı ile halife arasındaki ilişkinin bazı bakımlardan bir tür vekalet ilişkisi olarak kabul edilmesi ve vekalette olduğu gibi kadı’nın görevinin sınırlandırılabileceği görüşü. bu uygulamaya uygun bir hukuki zemin oluşturmuş ve kadıların görevlerinin devlet başkanı tarafından zaman. mekan ve bazı hususlarla sınırlandırılabileceği esası kabul edilmiştir .
Kadı veya müftü tayinlerinin belli bir tarihten itibaren hakim siyasi otoritenin tercih ettiği mezhebe göre yapılması ve bu hukukçuların da sadece bu mezhebin görüşlerini uygulamaları. devletin hukuku etkilennesinin ve içtihat hukukundan kanun hukukuna doğru evrimin belli belirsiz ilk adımı olarak yorumlanabilir.
Çünkü bu uygulamada her ne kadar hukukun oluşumuna doğrudan bir müdahale görünmemekte ise de takip edilecek mezhebin tercihiyle önemli ölçüde uygulanacak hukuk kuralları da belirlenmiş olmaktadır. Belki de ilk dönem hukukçularının içtihadı kadı olmanın vazgeçilmez bir unsuru olarak görüp kadıların bir mezhebe bağlı olmak kaydıyla tayin edilmelerini hoş karşılarnamaları nda. bu ilk adımı sonraki adımların izleyeceği ve içtihat hürriyetinin kısıtlanacağı. buna mukabil devletin hukukun oluşmasındaki rolünün/müdahelesinin artacağı endişesi de vardır.
Türk devletlerinde- kadı tayin ederken tercihierin genelde Hanefi mezhebinden yana yapıldığı bilinmektedir. Büyük Selçuklu devletinde Tuğrul Bey zamanından itibaren kadılar çoğunlukla Hanefi mezhebinden seçilmiştir<>. Ancak bu dönemde hükümlerin Hanefi mezhebine göre verilmesi konusunda açık bir yönlendirmeye rastlanmamaktadır . Aynı durum Osmanlıların ilk dönemleri için de
Ebul Hasen el-Maverdi. el-Ahkômü’s-Sultôniyye, Beyrut 1405/1985, s. 78; Ebu Ya’la ei-Ferra. elAhkômü’s-Sultôniyye, Beyrut 1403/1983, s. 63-64; Mahmesani, el-Eudô’u’t-Te§ri’iyye, s. 161
Ebul Ula Mardin, “Kadı”, İA, c. VI. s. 43; Bu sınırlandırma daha sonra Mecelle’de şu şekilde ifade edilmiştir: “Kaza. zaman ve mekan ile ve bazı hususatın istisnasıyla takayyud ve tahassus eder.” md. 1801. Maddenin devamında örnekler verilirken de “Ve kezalik bir müçtehidin bir hususta re’yi nasa erfak ve maslahat-ı asra evfak olduğuna binilen re’yiyle amel olunmak üzere emr-i sultani sad ır olsa ol hususta hakim ol müçtehidin re’yine mün§fi diğer bir müçtehidin re’yiyle amel edemez. eder ise hükmü nilfiz olmaz.” denerek mezhep bakımından sınırlandırmanın da bu kapsamda değerlendirildiği ortaya konmuştur.
Mehmet Altan Köymen. “Alp Arslan zamanı Büyük Selçuklu imparatorluğu Dini Siyaseti”,
Selçuklu Ara§fınnalan Dergisi, c. IV, s. 150-152
Elimizde bulunan Selçuklu dönemi kadı heratlarında hükümlerin Hanefi mezhebinin içtihatlarına göre verileceğine dair bir kayıt mevcut değildir. Bu dönemin kadı beratı örnekleri için bk. Osman Turan, Türkiye Selçuklulan Hakkında Resmi Vesikalar, Ankara 1988. s. 46-56
Türk Hukuk Tarihi Araştırmaları
söz konusudur. Bu dönemdeki kadı heratlarında htikmtin Hanefi mezhebine göre verileceği açıkça belirtilmemektediı-8. Söz konusu dönemde kadılar çoğunlukla Hanefi mezhebine mensup fakihlerden seçildiğinden bu mezhebin uygulanmasının ayrıca tasrihine IOzum görOlmemiş olabilir. Şu kadar var ki bu dönemde diğer mezhepleri btittintiyle dışlayıcı bir tavır da olmamıştır. XVI. asra gelinceye kadar Osmanlı mahkemelerinde zaman zaman diğer mezhep görüşlerinin de uygulandığına rastlanması bunu desteklemektedir. Nitekim XV. asra ait Bursa şer’lyye sicillerinde rastlanan kayıtlardan Şafii içtihadının hukuki ve sosyal ihtiyaca daha iyi cevap verdiği durumlarda, Bursa’daki Hanefi kadısının Şafii mezhebinden naipler tayin ettiği onların kendi mezheplerine göre verdikleri hükmü aynen uyguladığı gör0lmektedir9. Ancak bu uygulamanın sınırlı olduğunu ve hele davacıların dört mezhepten dilediklerini seçme haklarının bulunmadığını unutmamak gerekir10. Yine bu ilk dönemde -kayd-ı ihtiyatla belirtelim ki- devletin şeri hukuk kurallarının belirlenmesine doğrudan müdahil olmasının örneğine de rastlanmamaktadır.
Ancak on altıncı asırda bu konuda bir tavır değişikliği gözlemlenmektedir. Mesela ibn Kemal’in kafir esir alımıyla ilgili bir fetvasında “caizdir ama men olunmuştur padişah tarafından” 1 1 demesi dikkat çekicidir. Gerçi bu yasak dönemin şartları ışığında bir idari tasarruf olarak görülebilir. Fetvada bu yasağa rağmen yapılan satışın hukuken geçersiz olduğuna dair bir açıklık da görülmemektedir. ibn Kemal’in takipçisi sayılan Ebussuud Efendi’nin Rumeli kazaskeri ve
daha sonra şeyhülislam olarak Osmanlı devletinin adli ve ilmi hiyerarşisinin en üstünde yer aldığı yıllarda görülmeye başlayan gelişmeler önemlidir. ilk defa Osmanlı padişahları bu dönemde şer’i hukuk alanında uygulanacak hukuk kurallarına bire bir müdahil olmaya başlamışlardır. Mesela Osmanlı devletinin başlangıcından itibaren Hanefi mezhebindeki hakim görüşe göre büluğa ermiş olan genç kızlar velilerinin rızalarını almaya ihtiyaç duymaksızın evlenebilirler
Fatih dönemine ait 884 H.( 1479) tarihli bir kadı heratında sadece imamların içtihadına uymaktan (iktida-yı ictihad-ı eimme) bahis vardır. !smail Hakkı Uzunçarşı lı, Osmanlı Devletinde
ilmiye Teşkilatı, Ankara 1965, s. 114-115
Halil Sahillioğlu, “Bursa Kadı Sicillerinde iç ve Dış ödemeler Aracı Olarak ‘kitabü’l-k§di’ ve Süfteceler”, Türkiye İktisat Tarihi Semineri, Ankara 1975, s. 123; M. Akif Aydın, islam -Osmanlı AileHukuku, istanbul 1985, s. 72, 115-117 1
° Krş.Halil inalcık, “Mahkeme”, İA, c. VII, s. 151; !Iber Ortaylı, “Osmanlı şehirlerinde mahkeme (kıs: “Mahkeme”), BülentNuri Esen Annağanı, Ankara 1977, s. 249. Ebussuud Efendi’inin şu fetvası da kadıların davalının mezhebine aykırı bir mezhebi n görüşlerine göre hüküm vermekten men edildiklerini ortaya koymaktadır: “Zeyd-i Hanefi gaib iken fevt olup Şafii dayinieri(alacaklılarıı cümle verese gaib iken deynlerin(alacaklarını) isbat edüp, Şafii kadısı hükmidüp ba’dehu Hanefi kadısı tenfiz eylese makbOl olur mu? Elcevab: Olmaz, kudilt memaliki mahrOsada müddea aleyh mezhebine muhalif hükümden men olunmuştur. Hükmü ve tenfiz! batıldır.” Ebussuud, “Maruzat”, MTM. sy. 2, s. 345 11 Leali. Ahmed b. Mustafa, Mecmau’I-Mesciili’ş-Şer’iyye fi’I-Uiumi’d.lJiniyye, TDV islam Araştırmaları Merkezi Kütüphanesi, 63897, vr. 33a
islam Hukuku’nun Osmanlı Devletinde Kanun Hukukuna Doğru Geçirdiği Evrim
iken H: 95 ı (ı 544- ı 545) tarihinden itibaren “kudat veli izinsiz ni kah kabul etmemekle memur” olmuşlardırı . Keza 957 (ı 550) tarihinde meşru bir mazereti olmaksızın on veya on beş sene dava konusu olmayan ihtilafların mahkemelerce dinlenilmesi men edilmiştir 13 . Bu tarihe kadar zamanaşıını için islam alimlerinin belirledikleri süre genellikle 30-36 yıllar arasında değişmekteydi. Yine aynı tarihte bir gayrımenkul defaili bilinerneyen adam öldürme vakasının olması durumunda diyet yükümlülüğünün Ebu Yusuf’un görüşü istikametinde o yeri tasarrufunda bulunduran kimselere ait olacağı hususunda ferman sadır olmuştur14. Halbuki o zamana kadar mezhepteki hakim görüş Ebu Hanife’ye ait olan ve o yerin malikini sorumlu tutan görüş idi. Ebussuud Efendi’nin Maruzat’ında benim tespit edebildiğim kadarıyla bu türden devletin şeri hukuk kuralına birebir müdahil olduğu yirmi kadar örnek bulunmaktadır. Kaldı ki bu türdeki örnekler sadece Maruzat’ta karşılaştıklarımizdan ibaret de değildir. Hanefi hukuk anlayışına aykırı olması gereken gediklerin sosyal ve iktisadi şartların zorlamasıyla kendini kabul ettirmesi ve Hanefi hukukçuların Maliki mezhebinden esinlenerek bu uygulamayı kabul etmeye başlamaları ve nihayet Ebussuud Efendi’nin bu konuda yazdığı risalede ortaya koyduğu hukuki esasların padişah tarafından yürürlüğe konması 15 , yine Hanefi hukuk anlayışına aykırı olan uzun süreli kiralamaların ve kira akdinden doğan kullanım (tasarruf) hakkının mirasçılara da intikalinin icareteynli ve mukataalı vakıflarda muhtelif fermanlar ve kanunlarla düzenlenmiş olması siyasi otoritenin şeri hukuk alanındaki bire bir müdahelelerinin dikkate değer örneklerindendir.
Burada uygulanan usul şudur. Padişaha çoğu kere şeyhülislam bazen de kazaskerler veya diğer bir hukukçu tarafından o zaman kadar uygulanmakta olan hukuk kuralının (buna Hanefi mezhebi içindeki hakim görüş de -esahh-i akvaldiyebilirsiniz) değişmesini öngören bir fetva sunulmakta, padişah da bu fetvaları “mucebince amel oluna” diye tasdik etmektedir. Böylece aslında kadıları bağlayıcı olmayan fetva padişahın bu errıriyle bağlayıcı bir hukuk kuralı haline gelmektedir. Burada şu nokta dikkatten kaçmamalıdır. Padişah ferman ve kanunlarıyla islam hukukunda hiç mevcut olmayan bir kural konmamakta. sadece içtihat hukukunun üretmiş olduğu farklı bir çözüm kadıların uygulamak zorunda oldukları bir hukuk kuralı haline getirilmektedir. Böylece islam hukukçularının ferdi içtihatlarıyla vardıkları sonuçlar kanunlaştırılmakta, sınırlı bir alanda da olsa içtihat hukuku kanun hukuku haline dönüştürülmektedir.
ıı Ahmet Akgündüz. Osmanlı Kanunnameleri. istanbul 1992, IV. 38
13 Akgündüz. IV. 56 4 Akgündüz, IV, 57
ıs Ahmet Akgündüz. İslam Hukukunda ve Osmanlı Tatbikatında Vakıf Müessesesi, Ankara 1988, s.
Türk Hukuk Tarihi Araştırmaları
Dikkat çekici olan nokta Osmanlı devletinde Anadolu ve Rumeli’de Hanefi mezhebi dışındaki görüşlerin yasaklanması ve kadı ve müftülerin sadece bu mezhebin görüşlerini dikkate alma mecburiyetlerinin de hemen hemen aynı tarihlerde başlamasıdır. On altıncı asrın ortalarından itibaren kadı heratlarında ve müftü menşurlarında kaza ve fetvanın Hanefi mezhebine göre verileceği tasrih
edilmektedirı . Artık kadılar tayin heratlarında açıkça izin verilmemişse 17 Hanefi
mezhebi dışında ıs veya Hanefi mezhebindeki hakim görüş dışındaı 9 bir görüşü
uygulamaya sokamayacaklardır. Bu bir bakımdan Hanefi mezhebine daha kuvvetle bağlanınayı ifade etmekte, diğer bakımdan da içtihat hukukundan kanun
hukukuna doğru yönelişin ikinci adımını oluşturmaktadır. Burada da uygulanacak
hukuk kurallarına yönelik doğrudan bir düzenleme söz konusu değildir. Hanefi
mezhebi içindeki hakim görüş (esahh-ı akval) yine mezhebin kuralları içinde belirlenmektedir. Söz gelişi Ebu Hanife ile iki meşhur öğrencisinden birisi aynı görüşte birleşmiş diğeri farklı bir görüşe sahip olmuşsa esahh-i akval birinci görüştür20. Ancak bu yeni uygulamayla kadılar ve müftülerin ilmi yeterlilikleri olsa
bile farklı mezheplerden bir görüşü tercih imkanı ortadan kaldırılmış olmaktadır.
Burada iki gelişmenin paralel yürüdüğüne dikkat çekmek gerekir. Bir taraftan
Anadolu ve Rumeli’de bir resmi mezhep uygulamasına gidilmekte, kadıların be16
6 Bu asırdan sonraki kadı heratlarında hemen daima ” … eimme-i ıianefiyyeden muhtelefun fiha olan mesaili kema yenbeği tetebbu ed üp esahh-ı akvali bulup anın la amel eyleye … ” ifadelerine rastlanmaktadır. bk. Hıfzı Efendi, Kanunname-i Cedid, i. O. Hukuk Fakültesi Kütüphanesi. vr. 49b-50a; “Osmanlı Kanunnameleri”, s. 326-327. Uzunçarşılıi/miye Te§kilatı. s. 85-86, ı ı 2-
ı ı3.
7 Şu iki fetva buna işaret etmektedir: “Mesele: Zeyd mecnun olmakla hakim zevcesi Hi nd’ i şeran tefrika kadir olur mu? Eleeva b: Hakim Imam Muhammed kavliyle arnele memur ise olur
ve illa olmaz.” Ebussuud. s. 340. “Mesele: Hind Zeyd’in meczum(cüzzamlı) idüğünü bilmeden nefsini Zeyd’ e tezvic eylese Hi nd vakıfa oldukta razıye olmayıp nefsini kadıya tefrik ettirmeye kadire olur mu? Elcevab: Olmaz. Meğer kadı Imam Muhammed kavliyle arnele memur ola”. Ali Efendi. Fetdud, lstanbul1272. c. ı. s. 91. Her iki durumda da Hanefi mezhebindeki hakim görüş (esahh-ı akval) tefrika izin vermediğinden kadı açıkca izin verilmemişse tefrika hükmedemez.
Ebussuud Efendi”nin fetvalarından belli bir süre diğer mezheplere müsamaha edildiği ancak bunun sonradan yasaklandığı açıkca anlaşılmaktadır. Bir fetva mecmuasında peş peşe yer alan şu iki fetva buna örnektir: “Mesele: Zevci nabedid olan Hind Nafakaya aczi alıcak teşeffu ed üp şafii kadısı tefrik ed üp zevc-i aha ra varsa badehu Zeyd gelse zevcesin geri alabilir mi? Eleeva b: Alamaz. Ahmed. Cevab-ı ahar: Teşeffu husus u Diyar-ı Rum’da cari olmaya deyü men-i sultani va ki olmuştur. Ebussuud”, M. Ertuğrul Düzdağ. Şeyhulislam Ebussuud
Efendi Fetvalan Işığında 16. Asır Türk Hayatı. Istanbul ı 972. s. 44. Aynı süal ve sadece Ebussuud Efendi’nin cevabı Maruzat’ta da bulunmaktadır (Ebussuud. s. 340-341 ). Ayrıca Maruzat’ta bir başka fetvada şu kayıt vardır: “Bu diyarda Şafii kavliyle amel etmek yasaktır.” (s.
341). 9 “Mesele: Esahh-ı akval ile amel eyliyesin deyu heratında mukayyed olan kadı kavl-i zaif ile
amel eylese hükmü nafiz olur mu? Elcevab: Gayet zaif olunca olmaz.” Ebussuud Efendi. s.
344; Selle, s. ı 7.
ıo lbn Abidin, Mecmuatü Resail, ı. 26.
——————————————-·-·–
islam Hukuku’nun Osmanlı Devletinde Kanun Hukukuna Doğru Geçirdiği Evrim
Iirtilen bölgelerde kendi tercihleriyle diğer mezheplerin uygulanması yasaklanmakta, diğer taraftan da islam hukukunda var olan farklı bir hukuki görüş padişahın emriyle mecburen uygulanan bir hukuk kuralı haline dönüşmektedir. Burada şu iki soruya cevap aramak yararlı olur diye düşünüyorum: Bu iki gelişme arasında bir sebep sonuç ilişkisi var mıdır? Bu gelişmeyi doğuran faktörler neler olabilir?
Bu iki gelişme arasında doğrudan bir ilişki bulunduğunu söylemek pek mümkün görünmemektedir. Bir başka ifadeyle kanun hukukuna doğru bir evrim kaçınılmaz olarak tek bir mezhep uygulamasını doğurmuş değildir. Sonraki kimi
örnekte (msi. Hukuk-ı Aile Kararnamesi) diğer mezheplerden yararlanma tam
tersine ancak bu yolla gerçekleşebilmiştir. Dahası dönemin (yirminci yüzyıl) bir
kısım islam hukukçusu kanunlaşma yoluyla diğer mezheplerden yararlanılmasını şiddetle tenkit etmiş ve söz konusu kararname biraz da bu sebepten fazla uygulanma imkanı bulmadan yürürlükten kaldırılmıştır ı.
Burada kanun hukukuna ve resmi mezhep anlayışına yönelmeyi doğuran faktörler konusunda şunlar söylenebilir. ilk olarak önce Şah ismail’in misyonerlerinin Osmanlı toplumunun dini, siyasi ve sosyal yapısını bozma çabaları. daha
sonra da özellikle Kanuni döneminde yerleşmiş dini anlayışa aykırı kimi cereyanların benzer yöndeki gayretleri Osmanlı merkez yönetimini bir içe kapanmaya ve
daha kontrollü bir yönetime sevk etmiş olabilir. Böyle kontrollü bir yönetim ise
içtihat hukukuyla değil kanun hukukuyla ve belli bir mezhebin içtihatlarının uygulanmasıyla daha kolay sağlanır.
Bir başka faktör de padişahın belli bir hukuki yoruma destek vermesiyle Hanefi mezhebi içinden veya dışından yapılan farklı tercihierin ulema arasında muhalefet rüzgarı estirmesine ve uygulamada kural kargaşası yaratmasına man i olma arzusud ur. Para vakıflarıyla ilgili olarak aynı dönemlerde yapılan tartışmalar
bu konuda yeterli fikir verebilir zannediyorum. Muhtemelen on beşinci yüzyıldan itibaren gittikçe artan bir oranda uygulanmakta olan para vakıflarının meşruiyeti, muhtemelen Şeyhülislam ibn Kemal döneminden itibaren şiddetli bir
tartışma konusu olmuştur. Bu tartışmada ibn Kemal, Ebussuud gibi dönemin
önde gelen ilim adamlarının para vakıflarının meşruiyetini. Çivizade ve daha
sonraları Birgivi gibi ilim adamlarının ise aksini savundukları görülmektedir. Bu
tartışmada önce Rumeli kazaskeri Çivizade’nin para vakıflarını yasaklattığı. daha
sonra ise Şeyhulislam Ebussuud Efendi’nin bu yasağı kaldırttığı görülmektedir22.
Her iki yönde alınan karar da şeri hukuktaki bir çözümün kanunlaştırılması. bir
21 Geniş bilgi için bk. Aydın. İslam-Osmanlı Aile Hukuku, 22 Bu konudaki tartışmalar hakkında geniş bilgi için bk. Tahsin Özcan. Osmanlı Para Vakıf/an, Türk
Tarih Kurumu 2003, s. 28-50
17
Türk Hukuk Tarihi Ar~ştırinaları
diğer ifadeyle bir kanun hukuku örneğidir. Ulemanın bu konuda hayli problem
doğuran ve daha da doğuracak olan ihtilafı kanun hukuku ile giderilmiştir. Hukuki istikrar ve kesinliği sağlamada bu yolun daha elverişli olduğu tartışılmaz.
Nihayet şeyhülislamiarın mezhep içinde zaman içinde kökleşmiş ve itiraz
görmez hale gelmiş hakim görüşü ferdi içtihatları ve fetvalarıyla değiştirme
imkanı bulamayınca içtihatlarını padişahın tasdikiyle mecburi bir hukuk kuralı
haline getirme arzularının da bu yönelişte etkili olduğu düşünülebilir.
Kanuni döneminde içtihat hukukundan kanun hukukuna doğru bir geçiş sürecinin başlamasında Ebussuud Efendi’nin rolü dikkat çeki-cidir. Yukarda da belirttiğimiz gibi onun Rumeli kazaskeri veya şeyhülislam olduğu dönemde bu yönde dikkate değer çabaları gözlemlenmektedir. Dikkat çekici olan nokta şurası ki
Budin kanunnamesinin mukaddimesinde olduğu gibi örfi arazi hukuku esaslarını
şer’i bir kalıba dökmekte dikkate değer bir maharet gösteren Ebussuud Efendi,
Maruzat’daki fetvalarıyla da şer’! hukuku kanuni bir kalıba sokmakta başarılı olmuştur.
Ebussuud Efendi’den sonra hem kanun hukukuna geçiş, hem de bu yolla diğer mezheplerin görüşlerinden yararlanma yönünde Tanzimat dönemine gelinceye kadar dikkate değer bir gelişme gözlemlenmemiştir. Gerçi Ma’rOzat isimli
bilinen başka derlemeler de vardır23 . Söz gelişi Şeyhülisram Yenişehirli Abdullah Efendi tarafından tertiplenip padişaha sunulan ve bu sebeple Ma’rfızat-ı Abdullah Efendi olarak bilinen bir başka ma’rOzat mukaddimesinde derisalenin padişaha uygulanma yönünde bir fermanının alınması için takdim edildiği belirtilmektedir24. Ne var ki bu risale içerdiği fetvalarla Ebussuud Efendi’nin Ma’rOzat’ından farklıdır. Zira fetvalar diğer mezhep görüşlerinden her hangi bir görüşün tercih edilip padişahın onayıyla uygulamaya sokulma maksadıyla kaleme
alınmış değildir. Hanefi mezhebi içinde verilmiş ve normal olarak kadıların, müftülerin ve yöneticilerin dikkate almak zorunda oldukları fetvaları içermektedir.
Esasen risaleden padişahın onayının alıp almadığı da anlaşılmamaktadır.
Bu usulün sınırlı uygulanışı ve diğer mezheplerin yorum zenginliğinden bir
şekilde yararlanılmaması hukuki hayatta önemli problemler doğu rm uştur. Zorla
yapılan evlenme ve boşanmaların geçerli sayılması, gasp edilen malların iade
edildiğinde kullanılan zamana yönelik birecr-i misil ödenmemesi, kocaları tarafından terk edilen kadınların boşanamamaları, irtifak haklarının müstakil bir
akitle kurulamaması. taşınınaziarın gasp edilmesinde taşınırlardan farklı hukuki
18
23 Behlül Düzenli, “Şeyhülislam EbussuOd Efendi: Bibliyoğrafik Bir Değerlendirme”, Türkiye
Anı§tınnalan Literatür Dergisi, sy. 5 (2005), s. 461-462 24 ” … kudat ve hükkam amel etmeleriçün ferman cihan-muta’ buyrulmak ricasına atebe-i aliyyeye arz olundu.”, b k. Ma’nizdt-ı Abdullah Efendi, Süleymaniye KTP. Bağdat lı Vehbi, 2054. vr. I9b
—~~———————————————-
islam Hukuku’nun Osmanlı Devletinde Kanun Hukukuna Doğru Geçirdiği Evrim
esaslara tabi olması bunlardan birkaçıdır. Bu zorluklar zaman zaman mezhep
içindeki diğer hukuki imkanlar kullanılarak aşılmaya çalışılmıştır. Mesela menfaatin gasbının doğurduğu problemler zaman içinde artan istisnaların kabulü ile
giderilmeye çalışılmıştır25 , Kadınların kendilerine kötü muamele eden kocalarından boşanma larının Hanefi mezhebinde diğer mezheplere göre daha zor oluşu hukukçuları çare aramaya itmiş, kimi kadılar bu tür kocalardan bir daha karısına kötü muamele ederse eşinin boş olması için şartlı talak sözü almış, böylece kötü muamelenin tekerrüründe kadınların kocalarından boşanmaianna
imkan sağlamışlardır26 . Daha da ötesi bazen çıkan problemleri çözmek için hukuki yollar zorlan mıştır. Yine aynı tür bir problemdeDivan-ı Hümayun’un devreye sokularak kocaya karısını boşaması için fiili zorlama yapılması buna örnektir27. Kız kaçırma ve benzeri durumlarda zorla yapılan nikahların Hanefi mezhebinde geçerli kabul edilmesi üzerine ortaya çıkan sosyal ve hukuki problemi çözmek için diğer mezheplerin görüşlerinden istifade ile bu nikahı geçersiz sayma yerine kocayı karısını boşaması için zorlamak diğer bir örnektir. Kanuni dönemi ceza kanunnamesinde “Veya kız veya avret çeküp cebr ile nikah itdüreı:ıe cebr ile boşadalar, dahi siyaset edeler” denilmektedir. Bunun hukuki bir çözüm olduğu tartışmalıdır. Halbuki Osmanlıların belli bir bölgesinde bir süre uygulanan Alaüddevle Bey Kanunu’nda zorla yapılan nikahın zorla sona erdirilmesi yerine diğer mezhep görüşleri istikametinde geçersiz olduğu belirtilmekte ve doğacak hukuki ve sosyal problemler halledilmektedir “Eğer kız çeküp alıp gittiğinden sonra nikah itse, nikahı fasittir; ta’zir ideler”29.
Uzun bir aradan sonra her iki yöndeki gelişmenin Tanzimat sonrasında artarak devam etmesi dikkat çekicidir. Bu dönemde kimi kanunlar Batı’dan alınırken kimileri de o zamana kadar uygulanan ve fıkıh kitaplarında var olan islam hukuku kurlaHarı kanunlaştırılmıştır. Bunun tipik misali Mecelle-i Ahkam-ı Adliyyedir.
25 Vetimiere ait olan veya vakfedilmiş bulunan malların. keza müaddün li’l-istiğlal denilen kiraya verilmek üzere tahsis edilmiş malların gasbedilmesi halinde kullanım süres.ine ilişkin olarak ecr-i mislin ödenmesinin kabul edilmesi bu istisnaiara bir örnektir. Bu konuda yirminci asra gelinceye kadar menfaati mal kabul edilen ve ona yönelik her türlü haksız fiili korumaya n külli bir tavır takınılamamış ancak bu asrın başlarında menfaati mal kabul eden ve ona yönelik her türlü haksız fiile tazmin imkanı tanıyan düzenleme Usul-i Muhakemat_ı Hukukiye kanununun 64. maddesine yapılan bir ekle, yani kanuniaştırma yoluyla bu problem bütünüyle çözülmüştür. geniş bilgi için bk. M. Akif Aydın. “islam Hukukunda Gasp”, İslam Telkikieri Dergisi, IX ( 1995), s. 176-183 26 C. Ronald Jennings, “Women in early 17th century Ottoman Judicial records the sharia court of Anotolian Kayseri”, Journal of Economic and Social History of the Orien~ XVII lll. s. 88-89 27 M. Akif Aydın. “Osmanlı Hukukunda Kazili Boşanma. Tefrik”, Osmanlı Araştınnalan, c. V (1986),
Türk Hukuk Tarihi Araştırmaları
Mecelle-i Ahkam-ı Adliyye Halife Mansur’la bir teşebbüs olarak başlayan, Ebussuud Efendi döneminde kısmen hayata geçirilen islam hukukunun kanun hukukuna dönüşmesinin son önemli halkalarından birini teşkil etmektedir. Böylece Osmanlı hukukunda şeri hukuka ait bir alanda hukukçularının içtihatlarıyla oluşan bir hükümler mecmuası ilk defa padişahın “mCıcebince amel olunsun” diye emretmesiyle resmi bir metin, bir kanun haline dönüştürülmüştür. Daha öncesinde münferit ve kısmi örnekler görülmekle birlikte bu ölçüde büyük bir kanunIaştırma faaliyeti islam hukuk tarihi için bir ilktir.
Şurası dikkat çekicidir: Mecelle hazırlanırken ulemadan bizzat kanunlaştırmaya yönelik bir muhalefet görülmez. Bunda Osmanlı tarihi”boyunca örfi hukuk alanında hazırlanan kanunnamelerin, buna ilave olarak yukarda ·anlatmaya çalıştığımız üzere şer’i hukuk alanında kanun hukuku istikametinde görülen m ünferit gelişmelerin etkisi vardır. Aynı dönemlerde benzer bir teşebbüsün Mısır’da akamete uğradığı unutulmamalıdır. Bilindiği üzere Hidiv İsmail Paşa döneminde Vezirü’l-Hakkaniye Kadri Paşa tarafından İslam hukuku alanında bir kanun taslağı olarak hazırlanmış bulunan Mürşidü’I-Hayrfın İslam hukuku alanında kanunlaştırmanın Mısır valisini yasa koyucu konuma getireceği ve yıpratacağı endişesiyle yürürlüğe konamamıştır. Bu örnek dikkate alındığında Mecelle örneği daha bir a,nlam kazanmaktadır. BJJ ilk örneği ı 9 ı 7 yılında Hukuk-ı Aile Kararnamesi izlemektedir ki o da aile hukuki alanında ilk kanuni düzenleme özelliği taşımaktadır. Ancak Mecelle ile Hukuk-ı Aile Karamnamesi arasındaki önemli fark
ilkinde sadece Hanefi mezhebi, ikincisinde ise bunun yanı sıra diğer mezhep içtihatlarının da dikkate alınmasıdır. Diğer mezheplerden yararlanmanın yirminci asrın başlarında hiç de müsait olmayan şartlar içerisinde yine kanuniaştırma yoluyla gerçekleşebilmesi dikkat çekicidir. Bu alandaki ilk gelişme 23 Rebiulahır ı 334 (5 mart ı 9 ı 6) tarihli bir irade-i seniyye ile başlamıştır. Bu yüzyılın başlarındaki sosyal ve kültürel değişim ve Balkan Harbi’nin doğurduğu zaruretler kazai boşanma imkanının diğer mezheplerden istifadeyle genişletilmesi ihtiyacını hissettirmiş ve nihayet belirtilen tarihli irade-i seniyye ile Hanefi mezhebi içtihatlarının dışına çıkılarak kadına kocasının nafaka bırakmadan kaybolması halinde boşanma hakkı tanınmıştır.
Burada da Ebussud Efendi’nin izlediği yol takip edilerek Şeyhülislamiıkça Hanbeli mezhebinin içtihatlarından yararlanarak eşi kaybolan kadının boşanmasına imkan veren bir fetva hazırlanmış ve bu fetva bir irade-i seniyye ile yürürlüğe kona rak üç asırdan fazla bir süreden sonra diğer mezheplerden istifade yolu tekrar açılmıştır30 . Bu irade-i seniyye’den kısa bir süre sonra hazırlanan ı 9ı 7 tarihli
Hukuk-ı Aile (\ararnamesi ise bu konuda çok radikal bir adım atarak bütünüyle
30 Geniş bilgi için bk. Aydın, Osmanlı Aile Hukuku, s. 146-148
islam Hukuku’nun Osmanlı Devletinde Kanun HukukunaDoğru Geçirdiği Evrim eklektik (telfikçi) bir yol benimsemiş ve birçok hükmünde diğer mezheplerden istifade etmiştir ı. Böylece kararname islam hukuk tarihinde ilk defa diğer mezheplerden istifade yolunu açmış bir kanun olarak daha sonra diğer İslam ülkelerinde hazırlanan birçok aile kanununa öncülük etmiştir. Ne var ki Osmanlı hukukunda diğer mezhep ve görüşlerden istifade imkanının uzun asırlar kullanılmaması ve ancak devletin yıkılmasından kısa bir süre önce bu imkanın işletilmeye başlanması hem Osmanlı hukukunun altı asırlık gelişme seyrini ve hem de Osmanlı sonra Türk hukukunun genel istikametini menfi yönde etkilemiştir.
Böylece bir içtihat hukuk olarak doğan ve gelişen islam hukuku tarihi süreci içinde ve özellikle Osmanlı uygulamasında kanun hukukuna doğru bir evrim geçirmiştir. Ancak bunun teknik anlamda bir kanuniaştırma olduğu, bir diğer ifadeyle içtihatlar ulaşılan sonuçlardan uygun görülenierin kanuni bir kalıba dökülmesi suretiyle gerçekleştiği unutulmamalıdır. Günümüz islam ülkelerinde de aynı evrim artarak devam etmektedir. Bugün bir iki ülke hariç sınırlı alanlarda islam hukukunu uygulayan ülkeler, bunu klasik içtihat hukukunun yorumlarını kanunlaştırarak yapmışladır. Burada dikkat çeken bir başka önemli nokta da belli bir asırdan sonra gerek mezhep içi, gerekse mezhepler arası farklı tercihierin uygulama şansını ilk defa kanun hukukuna geçişle birlikte bulmaya başlamasıdır.
